РЕГИСТРАЦИЯ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНЫХ ЗНАКОВ УКРАИНСКИХ ПРЕДПРИЯТИЙ В РАСШИРЕННОЙ ЕВРОПЕ. - НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ

проф., доктор А.В. фон Фюнер, (г. Мюнхен, ФРГ)

Уважаемые дамы и господа!

В этом году границы Европейского Сообщества продвинулись на восток и коснулись Украины. Брюссель был далеко, Аликанте еще дальше, а рынок Сообщества заканчивался на линии Одер-Нейсе. Вашими соседями были Польша, Словакия и Венгрия, тоже бывшие соцстраны. Теперь для преуспевания многих фирм важно знать, что делается за границей, в Польше, и с чем надо считаться. Другими словами, Вам придется завоевывать польский рынок и идти дальше на запад. Одна предпосылка для этого - это товарный знак. У нас так наз. товары „no-name" ушли с рынка. Есть только две возможности: либо завоевывать рынок самому, либо продавать свои товары без товарного знака каким-нибудь дистрибьюторам, которые Ваш товар будут продавать под своей маркой, как у нас Aldi, Lidl, Metro, Saturn, Obi и др. На первый взгляд это выгодно: Вам ничего не надо делать для пропаганды своего товара, у Вас есть заказчик, сколько он захочет, столько Вы и производите, получаете деньги и все. Недостаток этого пути, что Вы зависите от заказчика, т.е. он диктует цены, контролирует качество, он диктует все. А если это ему угодно, он пожимает Вам на прощанье руку, и Вы остаетесь без рынка, потому что Вас рынок не знает.

Следствие этого - хочешь, не хочешь, Вам надо ориентироваться на западный рынок и на те актуальные вопросы, которые теперь обсуждаются в Патентных ведомствах разных стран и в Ведомстве товарных знаков Европейского Сообщества в Аликанте. Над всем. т.е. над национальными судами и международными, царствует Европейский Верховный Суд. Я даже могу предсказать, что в ближайшие годы, в следствие гармонизации и украинское Патентное ведомство, и Апелляционный совет, и суды по-немножку приблизятся к взглядам Европейского Верховного Суда. Что Вас там может ожидать?

1. ОБОНЯТЕЛЬНЫЕ ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ
В своем решении от 12 декабря 2002 г. Европейский Верховный Суд отказал в регистрации обонятельного знака, т.к. до сих пор невозможно дать однозначное определение запаха. При принятии этого решения Европейский Верховный Суд руководствовался двумя принципами:

1. Ст. 2 Первая Директива 89/104/ЕЭС совета от 21.12.1988г., имеющая целью унифицировать правовые предписания о товарных знаках государств - членов, может трактоваться таким образом, что обозначение, которое как таковое не может восприниматься зрительно, может быть товарным знаком только в случае, если его можно изобразить графически с помощью фигур, линий или письменных обозначений и это изображение будет являться ясным, однозначным, законченным, легко доступным, понимаемым, долговечным и объективным.

2. В случае обонятельного знака требования, предъявляемые к графическому изображению, не удовлетворяются ни приведением химических формул, ни словесным описанием, ни с помощью пробы запаха, ни сочетанием этих элементов.

Вальтер Гут, судья Федерального Патентного Суда Мюнхена, откомментировал это решение следующим образом1 :
„В своем решении Европейский Верховный Суд устанавливает, что могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков также и формы обозначений, не поддающиеся зрительному восприятию, если они могут быть изображены графически в частности с помощью фигур, линий или письменных обозначений. Изображение должно быть ясным, однозначным, законченным, легко доступным, понимаемым, долговечным и объективным. В случае обонятельного знака по решению Суда требования, предъявляемые к графическому изображению, не удовлетворяются ни приведением химических формул, ни словесным описанием, ни с помощью пробы запаха, ни сочетанием этих элементов. По мнению Суда, требования, предъявляемые к графической изображаемости обонятельного знака, проистекают из функции товарного знака как существенного компонента системы естественной конкуренции и регистрации товарного знака в сочетании с основами правовой надежности и управлением в соответствии с установленным порядком...

Методы графического изображения запахов, которые бы удовлетворяли требованиям Европейского Верховного Суда, в настоящее время пока не найдены. (Можно было бы подумать об изображении запахов с помощью газовой хроматограммы или диаграммы результата измерения, например, с помощью „электронного носа", при чем приборы, методы и условия измерения, вид изображения результата измерений могли бы быть нормированы, чтобы результат можно было бы объективировать и воспроизводить в любое время. Еще одним решением вопроса могла бы быть ориентация только на ощущение запаха, подлежащего охране, а не на конкретное используемое заявителем вещество, которое вызывает это ощущение..."

В основе лежала заявка на обонятельный товарный знак, поданная в Патентное ведомство Германии, на различные услуги 35, 41 и 42 классов, при этом обонятельный знак являлся чистым веществом метилового эфира коричной кислоты с химической формулой С6Н5-СН=СНСООСНз. Это ясное химическое определение не удовлетворило ни Патентное ведомство Германии, ни 33 Сенат Федерального Патентного Суда, ни Европейский Верховный Суд. Причина однозначно вытекает из второго принципа, в котором Европейский Верховный Суд говорит о том, что ни химическая формула, ни проба не являются достаточными. Проблема с пробой ясна любому химику: товарный знак не ограничен по сроку действия, как, например патент, который действителен максимум 25 лет. Химические вещества очень часто изменяются при хранении, даже при хранении при низких температурах. Но почему не химическая формула? Она не изменяется. Хотя она и не описывает непосредственно запах, а только производитель запаха. Для химика, в отличие от юриста, в этом нет противоречия. Запах не поддается нейтральному описанию иным способом, чем с помощью химической формулы. Восприятие не может быть объективным. Органы обоняния человека индивидуально различны и поэтому их ощущения невозможно изобразить графически.

Причиной этого решения могла быть мысль о том, что в этой области нет системы классификации, как, например, для цветов системы „RAL" и „Pantone". Так, в решении Федерального Патентного Суда от 24 июля 2002 г. „абстрактный цветовой товарный знак пурпурный/серый II" указано, что пурпурный/серый определен следующим образом: „серый: RAL 7045, Cool Gray 7, U/пурпурный 4010, Pantone Rhodamine Red U". Причиной тому, что до сих пор нет соответствующей классификации для запахов, может быть то. что потребность в обонятельных знаках не велика, и ни один институт до сих пор не занимался созданием такой классификации и не делал соответствующих предложений. Европейский Верховный Суд утверждает, что в принципе товарный знак должен восприниматься зрительно, а если нет, то он должен быть изобразим графически. Пока мнение Суда понятно, понятно также и высказывание Суда в 46 пункте: „Такое графическое изображение должно давать возможность изобразить знаки, в частности с помощью фигур, линий или словесных обозначений, таким образом, чтобы они могли быть точно идентифицированы". Это все хорошо, но почему же не с помощью формулы? Обоснование этого химику не совсем ясно, так как Европейский Верховный Суд далее утверждает:

69. Что касается химической формулы, то, как по праву отметило правительство Соединенного Королевства, лишь немногие по такой формуле узнают данный запах. Подобная формула не достаточно ясна. Кроме того, как указали вышеназванное правительство и комиссия, химическая формула воспроизводит не запах вещества, а само вещество, ей также недостает необходимой ясности и однозначности. Поэтому, она не является изображением согласно Ст. 2 Директивы.

70. При описании запаха речь хотя и идет о графическом изображении, оно, однако, не является достаточно ясным, однозначным и объективным."

Таким образом, Суд присоединяется к мнению правительства Соединенного Королевства, но я как химик не могу себе абсолютно ничего представить под цветом „серый: RAL 7045". Я должен был бы сначала узнать, что это за серый цвет и как его получить. Кроме того, как химик я знаю, что серый цвет на тканях, на бумаге и в лаке -это разные вещи, которые проявляются по-разному и которые глаз воспринимает по-разному. Конечно, восприятие запахов людьми различно, и тут не поможет ни шкала, ни газовая хроматограмма, ни что-либо иное. Поэтому, химическое вещество или их смесь, производящая запах - это лучший индикатор.

Как замечено в статье Вальтера Гута, все это приводит к тому, что если участник рыночных отношений решит различать свои товары, а скорее всего свои услуги от услуг других лиц с помощью запаха, то ему придется обойтись без защиты на товарный знак. Почему бы парикмахерской не пахнуть фиалкой, или сети мясо-колбасных магазинов тимьяном, а кафе-бистро анисом. Я не могу здесь присоединиться к мнению Вальтера Гута, что запахи, используемые животными для пометки границ своей территории, не могут использоваться для определения места производства товаров или услуг.

Из истории развития различных видов товарных знаков мы знаем, что в конечном итоге все является вопросом инвестиции, которую вкладывают в новый вид товарного знака. Почему мы боремся за защиту абстрактных цветов? Почему пурпурный/серый или синий с белым или зеленый? Лиловый цвет я ассоциирую с шоколадом только потому, что мне вдолбили этот цвет в рекламе. В наше время в отношении указания места происхождения шоколада нам не нужно признаваться в том, что первоклассные идеи уже вышли из моды. Реклама - это двигатель рынка.

В Ст. 5 пункте 2 закона Украины „О товарных знаках" говорится: „Товарный знак может состоять из слов, изобразительных, объемных или других обозначений и их комбинаций в любом цвете или цветовом сочетании". Не сказано ничего, чтобы в принципе исключало из охраны обонятельные или вкусовые товарные знаки.

2. ВКУСОВЫЕ ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ
„Вкусовые товарные знаки" могут быть зарегистрированы также только с помощью скалы, потому что в отношении вкуса и запаха речь идет о „дополняющих друг друга ощущениях, которые производятся воздействием химических веществ на органы вкуса и обоняния, и между которыми существует тесная связь". Это интересная точка зрения, которая, несомненно, может обсуждаться не только юристами, но и поварами, т.е. специалистами, которые имеют представление о пище или ее презентации. Из моего личного опыта я должен возразить на упрощение вопроса Вальтером Гутом, ведь при еде восприятие ограничивается не только ртом и носом. Кроме редких исключений, мы „едим также и глазами". Я утверждаю, что как минимум 30% восприятия вкуса начинается, также и в частной атмосфере, с презентации блюд, т.е. меню, и идет дальше через аранжировку на тарелке, а именно сочетание цветов пищи, к мягкости или твердости пищи, и в конечном итоге к вкусу на языке, небе и носе. Поэтому я считаю, что в случае „вкусовых товарных знаков" ситуация по сравнению с обонятельными товарными знаками намного сложнее. Как повар-любитель, я утверждаю, что в случае „вкусовых товарных знаков" можно принять во внимание только жидкости, а определение с помощью химических веществ не возможно себе представить. Подумайте только об описании вин в соответствующих предложениях.

Я не хочу в принципе исключить вкусовые товарные знаки. Не зависит ли успех рекламы и ценность знака „Coca-Cola" от слова, формы бутылки, используемых цветов, или в конечном итоге от вкуса? Недавно в ночной программе я видел передачу, в которой две дамы пытались идентифицировать пиво не по этикетке и не по бутылке, а по вкусу. Юте Шпайдель это удалось с пивом „Францисканер". Разве не самое важное как раз в пиве его вкус, благодаря которому мы различаем сорта пива и который знает рынок?

Что баварцу пиво, то украинцу - водка. Здесь также отдельные производители пытаются различать свою продукцию с помощью разных этикеток или форм бутылок (четырехугольные бутылки фирмы „Осталко"). Но опрос в кругу моих знакомых показал, что рынок узнает „свою водку" как бы с закрытыми глазами, по вкусу. Другой пример может быть назван на основании восьмидесятилетнего опыта табачного рынка. В советские времена товарные знаки не играли никакой роли. В качестве примера хочу привести сигареты „Прима", которые производились, пожалуй, более чем десятком производителей, и потребители которых могли определить по вкусу, были ли они изготовлены в Кишиневе или в Москве. Я хочу выдвинуть тезу, что как раз в советские времена вкус играл большую роль, чем наименование места происхождения или зрительный знак на упаковке.

В вопросе различия между социалистическим рынком и западным капиталистическим в отношении наименований мест происхождения товаров и различительной способности товара определенную роль играет также тот факт, что на социалистическом рынке штриховой код на упаковке товара играет намного более важную роль, чем на капиталистическом. У нас на этот код практически никто не обращает внимания, в то время как „на востоке" он, наряду с другими показателями, служит для определения качества товара. Например, „Ariel", произведенный в Польше, нельзя сравнить с западным „Ariel". To же самое и с „Marlboro" восточного и западного производства. Есть ли действительно разница между этими продуктами не играет никакой роли. То же явление мы наблюдали после воссоединения Германии в отношении продукции бывшей ГДР. Только теперь бывшая восточногерманская фирма „Rotkappchen" вроде бы смогла добиться того, что каждая третья бутылка проданного к Новому году шампанского на территории всей Германии была произведена ею. Кажется, что этот товарный знак сейчас в моде.

Что все это не только теория, показывает одно из последних решений Европейского Патентного ведомства по вопросу „искусственно созданного вкуса клубники". Две неофициальные директивы были следующими:

1. Вкусовой товарный знак, описанный в письменном виде, не удовлетворяет условиям графической изображаемости согласно Ст. 4,7(1) (а) Положения о Товарных знаках Европейского Сообщества.

2. Вкусовой товарный знак „искусственно созданный вкус клубники" недопустимым образом ущемил бы права конкурентов владельца знака в области товаров „лекарственные средства". Кроме того, такой вкус не может создать достаточное различие между зарегистрированными как товарный знак лекарственными средствами и другими лекарственными средствами.

Заявка на вкус клубники была подана без приведения химической формулы или каких-либо диаграмм, а просто со словами „вкус клубники". Эксперт отказал в регистрации знака на основании недостаточной различительной способности, а также из-за отсутствия графического изображения этого вкуса. Апелляционная палата подтвердила решение эксперта и подчеркнула в первую очередь то, что защита вкусовых товарных знаков в области фармацевтической продукции " недопустимым образом ограничит рынок". По мнению палаты, точно так же как ограничено число цветов, ограничено также и число различных вкусов, а ограничение рынка недопустимо. Вкусовые добавки в лекарственных средствах служат в большей или меньшей степени только для того, чтобы перебить плохой вкус лекарств. Это не служит для того, чтобы различать продукцию одного производителя от другого. Кроме того, на рынке вкус не утвердился в качестве различительного признака, т.е. как товарный знак. Этот факт дает возможность появлению товарных знаков в результате их признания рынком. Если Харальд Шмидт рекламирует по телевизору лекарство с малиновым вкусом, то, может, возможно, будет получить и товарный знак.

В области вкусовых товарных знаков, к сожалению, еще нет регистрации или решений на Украине.

3. АКУСТИЧЕСКИЕ ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ
В газете „Зюддойче цайтунг" была статья Юдит Райхерцер „Кукареку" не получило защиту". Европейский Суд решил, что „кукареку" может быть зарегистрировано только с дополнительным описанием. Также не получили защиту начальные звуки сонаты „Элизе" в виде „е, dis, е, dis, e, h ...". Также и здесь нужно прибегать к сонограммам и пр. „Словесные описания звуков судьями не допускаются", значит ни ноты, ни кассеты. Где звук „РАЛ"? На этом можно было бы получить звание доктора. Только на основе нот звуки нельзя классифицировать. Если выразить крик петуха нотами, то возникнут сложности. Также „son et lumiere" и подобное не охраняемо. Сонограммы больше не регистрируются Патентным ведомством Германии, а уже зарегистрированные находятся под угрозой аннулирования. Европейский подход к этому вопросу строже, чем подход в США, где охраняются запахи, голограммы и даже движения, как, например, рев льва МГМ или крик Тарзана.

Рев льва МГМ может охраняться в США, но не в Европе, как показывает решение Европейского Ведомства по товарным знакам. Официальные директивы были следующие:

1. Акустические товарные знаки, не включающие в себя музыку в традиционном смысле этого слова, могут быть зарегистрированы в качестве европейских товарных знаков.

2. Сонограмма является действительным и практически применимым изображением акустического товарного знака согласно Ст. 4 Положения о Товарных знаках Европейского Сообщества.

3. Диаграмма, представленная в случае ревущего льва, не может быть признана действительным графическим изображением согласно Ст. 4 Положения о Товарных знаках Европейского Сообщества из-за отсутствия шкал.

Апелляционная палата отклонила осциллограмму, спектр и спектограмму в качестве письменных возможностей изображения. Сонограмма была бы допустима. Однако, поданная сонограмма не отвечала требованиям. В 28 пункте палата поясняет:

28. Чтобы подвести итог, решено, что хотя заявленный товарный знак „ревущий лев"' и не содержит музыку в традиционном смысле этого слова, его можно в принципе зарегистрировать в качестве европейского товарного знака, поскольку форма графического изображения, отвечающая всем требованиям, присутствует в сонограмме. Однако, возражение на решение эксперта отказать в регистрации отклоняется, потому что (так называемая) сонограмма (изображенная в абзаце 1 выше) не полная, т.к. она не содержит изображения шкалы по временной оси и (так называемой) частотной оси.

29. Существуют серьезные сомнения в том, является ли изображение, поданное с заявкой, действительно сонограммой (см. Абзац 12 выше). Однако, это можно оставить нерешенным, т.к. графическое изображение, даже если бы оно было сонограммой, было бы неполным и поэтому нечитаемым из-за отсутствия шкалы. Изображение, которое нельзя прочитать и в, результате этого, понять, не может быть признано действительным изображением знака. Акустические изображения, не содержащие нотных линий, не могут и не должны быть признаны графическим изображением, так как значение отдельных нот не может быть определено без нотных линий. То же (с необходимыми изменениями) относится и к двум шкалам сонограммы (время и частота), необходимым для того, чтобы понять изображенный звук согласно его течению, звучанию и громкости".

После рева льва также и Европейский Верховный Суд высказал свое мнение по вопросу охраноспособности акустических знаков в своем решении Шильд Марк/ Кист. Решение содержит следующие директивы:

1. „Ст. 2 Первая Директива 89/104/ЕЭС совета от 21.12.1988г., имеющая целью унифицировать правовые предписания о товарных знаках государств - членов, может трактоваться таким образом, что акустическое обозначение должно быть признано товарным знаком, если оно может служить для различия товаров и услуг одного производителя от товаров и услуг другого производителя, и может быть изображено графически.

2. Ст. 2 Директива 89/104/ЕЭС может трактоваться таким образом, что обозначение, которое как таковое не может восприниматься зрительно, может быть товарным знаком только в случае, если его можно изобразить графически с помощью фигур, линий или письменных обозначений и это изображение будет являться ясным, однозначным, законченным, легко доступным, понимаемым, долговечным и объективным.

В случае акустического товарного знака эти требования не выполнены, если знак изображается графически с помощью письменного словесного описания, например, указанием на то, что знак состоит из нот известного музыкального произведения или что речь идет о звуках, издаваемых животным, или с помощью ономатопоэтического слова без дополнительных объяснений, или с помощью ряда нот без дополнительных объяснений. В отличие от этого, названные требования считаются выполненными, если знак изображен с помощью разделенной на такты нотной системы, содержащей в частности нотный ключ, знаки нот и пауз, форма которых показывает их относительное значение, а также в определенных случаях знаки альтерации."

Это значит, что мелодия, изображенная нотами, которую можно сыграть на пианино, может стать основой для регистрации акустического знака.

Здесь все-таки существует надежда, что рынок подчиниться требованию.

Однако, можно сделать вывод, что из-за соответствующих решений Европейского Верховного Суда об обонятельных товарных знаках также и защита акустических товарных знаков будет значительно ограничена. На Украине акустические знаки были зарегистрированы, на пример №№ 38086, 38087, 38088 и 37911.

4. ОСЯЗАТЕЛЬНЫЕ ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ И ГОЛОГРАММЫ

Кажется, что на Украине еще нет необходимости в оптических товарных знаках и голограммах, во всяком случае на эту тему еще нет публикаций. Также и в Европейском Сообществе после решений Европейского Верховного Суда о обонятельном знаке этот вид защиты товарных знаков вроде бы стал вопросом далекого будущего.

Первая Апелляционная палата Европейского Ведомства по товарным знакам должна была принять решение о том, может ли быть зарегистрирован процесс движения открывающихся дверей автомобиля. Фирма Automobil Lamborghini Holding S.p.A. подала заявку на регистрацию знака в рубрике „другой вид товарного знака" со следующим описанием: „Товарный знак касается особого и характерного оформления дверей автомобиля. Для того, чтобы открыть дверь, ее „поднимают наверх", а именно по осе. проходящей в основном горизонтально и поперек оси движения автомобиля". Этому знаку было отказано в регистрации. Палата рассмотрела порядок движения открывающихся дверей автомобиля как „техническую необходимость" и, таким образом решила, что этим создана аналогия техническим особенностям объемного знака, которые не подлежат охране согласно Ст. 7 I lit. e ii) Положения о Товарных знаках Европейского Сообщества. Можно было бы процитировать следующую директиву, сформулированную в „Сообщениях германских патентоведов":

Обозначение, которое состоит из процесса движения поднимающихся наверх при открывании дверей автомобиля, является объемным обозначением и исчерпывается характерным механическим движением, соответствующим технической функции двери автомобиля. Такое обозначение подпадает под положение согласно Ст. 7 I lit. е И) Положения о Товарных знаках Европейского Сообщества (продолжение к Евр. Верховный Суд, Охрана промышленных прав и авторского права 2002. 804 - Филипс/Ремингтон).

5. ОБЪЕМНЫЕ ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ

Попытки защитить товар с помощью придания особой формы и окраски предпринимаются не только в фармацевтической промышленности (например, сейчас есть таблетки для посудомоечных машин и цветные капсулы лекарств).

Кажется, что классического товарного знака, т.е. словесного и изобразительного, больше не достаточно, чтобы в рекламе была „изюминка". Так, в своей работе „Регистрируемость новых форм товарных знаков" П.Штребеле приводит интересные примеры попыток получить защиту на товары и части товаров в виде их изображений. В прошлом Федеральный Патентный Суд признал лишенными различительной способности не только особую форму таблетки в ее натуральном воспроизведении, но и хлебо-булочное изделие, корпус часов, карманный фонарик, корпус трансформатора, стакан с воздушным пузырем, вилочный погрузчик, кресло с подставкой для ног и зеленую трубу. На эту тенденцию указывает также Герт Вюртенбергер в своей работе „Товары в качестве товарных знаков". Высший Федеральный Суд направил дела о „вилочном погрузчике", „часах Радо" и „карманный фонарик в виде стержня" в качестве предлагаемого решения Европейскому Верховному Суду, так как рынок, по всей видимости, заинтересован в защите формы товара в качестве товарного знака. Из-за недобросовестной конкуренции и рабского подражания возможность получить положительное решение была не достаточно велика. На основании „решения Ремингтона" Европейского Верховного Суда нужно исходить из того, что большинство „знаков - товаров" не выдержат серьезной экспертизы. В директиве указывается следующее:

„1. Не существует категории товарных знаков, которые не подлежат регистрации на основании Ст. 3 параграфа 1 буквы b по d и Первой Директивы 89/104/ЕЭС совета от 21.12.1988г., имеющей целью унифицировать правовые предписания о товарных знаках государств - членов, но могут быть зарегистрированы на основании Ст. 3 параграфа 1 буквы а этой Директивы, потому что они не обладают способностью различать товары владельца от товаров других производителей.

2. Форма товара, для которой зарегистрирован товарный знак, не должна обязательно содержать какое-либо произвольное дополнение, например, в виде украшения без функционального значения, для того, чтобы дать товару различительную способность согласно Ст. 2 Директивы 89/104.

3. Если один участник рынка был единственным поставщиком определенного товара, то расширенное использование знака, состоящего из формы товара, может быть достаточным для того, чтобы дать этому знаку различительную способность согласно Ст. 3 параграфа 3 Директивы 89/104, если в результате этого использования существенная часть соответствующих кругов потребителей ассоциирует эту форму с данным участником рынка и больше не с каким производителем или предполагает, что товар с этой формой производится данным участником рынка. Однако, это дело национальных судов проверить, подтверждены ли условия, при которых исполняется высказанное в этом положении требование, конкретной и достоверной информацией, а также было ли принято во внимание, как воспринимает данную категорию товара или услуг средне информированный, внимательный и разумный средний потребитель, и основан ли тот факт, что соответствующие круги потребителей признают товар как изготовленный одним определенным производителем, на использовании товарного знака в качестве товарного знака.

4. Ст. 3 параграфа 1 буквы е второе тире Директивы 89/104 можно трактовать таким образом, что обозначение, состоящее исключительно из формы товара, не подлежит регистрации на основании вышеуказанного положения, если будет доказано, что существенные функциональные признаки этой формы предопределяются только технической функцией. Далее, если может быть доказано, что существуют другие формы, с которыми достигается та же техническая функция, то этот факт не устраняет препятствие для регистрации или причину для признания недействительным на основании данного положения." Та же точка зрения просматривается и в решении Федерального Верховного Суда „о золотом слитке". Федеральный Верховный Суд пишет следующее:

„Если потребители не привыкли видеть в использовании определенной формы упаковки для определенных товаров указание на происхождение товаров, так как они считают, что упаковка товара служит для функционального или эстетического оформления, то также и в случае объемного товарного знака из опыта известно, что при комбинированном обозначении потребители ориентируются скорее на словесные элементы, чем на другие оформительные элементы."

Это решение могло бы быть принято и в Киеве. В конечном итоге, еще в Библии говорится: „В начале было слово..." Важен был не слиток золота, известный любому сладкоежке, а, с одной стороны, слово „золото", а, с другой, слово „Феодора". Как правильно отметил в своей работе Вюртенбергер, вопрос „товарный знак или нет" для форм упаковки определяется правом рынка свободно использовать данное обозначение или форму. Можно ли преодолеть это препятствие в результате длительного использования обозначения пока не известно. Заключается ли критерий для товарного знака только в том, какие суммы были вложены в рекламу? Для меня лично вилочный погрузчик остается вилочным погрузчиком, карманный фонарик с формой стержня - карманным фонариком, а часы Радо - часами Радо, а не товарным знаком. Не одну из этих вещей я никогда в жизни не видел, и если я увижу их без надписи, то я не восприму их как товарный знак. Я также не буду рассматривать как товарный знак конфеты фирмы „Ферреро" 39735468 или пирожное 39723188. Как потребитель я веду себя по-другому, чем как специалист в области товарных знаков. У меня еще звучит в ухе рекламный „поцелуй Ферреро" или пирожное „XYZ", а форму товара я не помню.

Что касается формы таблеток, то в восточной Европе мы получили первые товарные знаки на таблетки лекарств, а потом, после того, как форма уже была защищена, мы получили отказы на ее вариации. По этой причине также и на Украине тенденция направлена на то, чтобы избежать экспертизы товарных знаков и заявлять подобные вещи как промышленные образцы. Срок защиты в течение 15 лет достаточен, т.к. в настоящие недолговечные времена в 90% случаев товары изживают себя за 15 лет, или, по меньшей мере, их форма изменяется в большей или меньшей степени, следуя соответствующей моде. Дело доходит до того, что заявляется в меньшей степени товар, чем упаковка, например, бутылок или сигаретные пачки. На практике у этой тенденции есть недостатки, т.к. в большинстве случаев непонятно, кому принадлежат авторские права, дизайнеру, получившему заказ, или изготовителю упаковок, который затем поставляет упакованный товар на рынок.

В процессе регистрации товарных знаков уже встал вопрос о том, как рассматривать список товаров, например, в случае с бутылкой: является ли товаром сама бутылка или ее содержимое, т.е. ликер/водка как алкогольный напиток. На практике укоренилось представление, что если заявляется упаковка как товарный знак, список товаров касается ее содержимого. Если подавать заявку на промышленный образец, то недостаток в том, что содержимое не играет никакой роли. Защищена тогда только упаковка, что в последнее время также повлияло на число заявок.

В Германии различительная способность объемного товарного знака в принципе была признана Федеральным Верховным Судом. Устанавливается, что в отличие от мнения Федерального Верховного Суда форма товарного знака должна быть своеобразной и оригинальной. Это не правильно. Своеобразным и оригинальным должен быть промышленный образец, а не товарный знак. Если же это оригинально, то это показатель наличия различительной способности. Федеральный Верховный Суд в этом случае опять все свел на приобретение различительной способности в результате длительного использования, что должен проверять Федеральный Патентный Суд.

В отличие от России, украинский закон „О товарных знаках" не содержит пункта об известных товарных знаках. Известен ли данный товарный знак - решает суд. Также и так называемое приобретение различительной способности в результате длительного использования для товарных знаков, которые до сих пор не подлежали регистрации, решается в процессе регистрации Патентным ведомством. При случае, хочу указать на то, что приобретение различительной способности или известность товарного знака всегда ограничивается одной страной. Так, товарный знак, приобретший различительную способность на Украине, не имеет никаких преимуществ как европейский знак. Украинская фирма должна тогда доказать, что ее знак известен, по крайней мере, в одном государстве - участнике Сообщества, или хотя бы в прибалтийских странах на основании его длительного использования до их присоединения в Сообществу.

В отличие от практики Германского и Европейского Патентных ведомств, на Украине проводится полная экспертиза товарного знака, т.е. также и проверка на существование ранее зарегистрированных товарных знаков, в случае, если знак успешно прошел экспертизу на абсолютные препятствия для регистрации.

Экспертиза на существование ранее зарегистрированных товарных знаков, однако, не содержит проверки их использования. На это у Патентного ведомства нет и возможности. Вследствие этого, как только всплывают ранее зарегистрированные товарные знаки, нужно подавать заявление на их аннулирование из-за неиспользования. Таким образом, владелец более ранних прав должен доказывать использование своего знака для всех товаров и услуг, указанных в списке товаров и услуг, только для их части или вообще не для чего. Согласно нашему опыту около 50% названных экспертом ранее зарегистрированных товарных знаков отпадают из-за неиспользования.

Однако, возникает сложность в связи с глобализацией. Для тождественных товарных знаков не принимаются письма-согласия. Этот факт играет роль, если товарные знаки скупаются, или покупаются фирмы, а товарные знаки не регистрируются на имя нового владельца.

Не допускается также владение двумя тождественными товарными знаками, например, национальной и международной регистрацией. Это также проверяется.

Заявка откланяется также и в том случае, если заявленный товарный знак тождественней или сходен с наименованием фирмы. Только какие наименования фирм известны эксперту? Это должно означать, что каждый эксперт должен проводить поиск в Интернете по наименованиям фирм, либо зарегистрированным на Украине, либо там используемым.

В отличие от практики Германского и Европейского Патентных ведомств, на Украине лицензионный договор должен содержать пункт о том, что владелец знака контролирует качество продукции лицензиата, и эта продукция должна иметь тоже качество, что и продукция лицензиара.

6. ЦИФРЫ, БУКВЫ И ИХ КОМБИНАЦИИ


На Украине „туфли давят" в другом месте. Нам бы очень хотелось, чтобы решение Федерального Верховного Суда по делу о букве „Z", букве „К" и букве „Е" получило практическое применение.

Федеральный Верховный Суд постановил, что буква „Z" для табака, табачных изделий, курительных принадлежностей и спичек обладает различительной способностью и не должна быть оставлена для свободного использования рынком. Далее он постановил, что „Отдельная буква „К" используется как сокращение для различных понятий. Эта абстрактная многозначность отдельной буквы „К" сокращается в связи с различными отдельными товарами 6, 17 и 19 классов к одному первостепенному значению, так что для этих товаров „К" должна быть оставлена для свободного использования рынком и не обладает различительной способностью. Так как этот факт не может быть установлен, „К" может быть зарегистрирована для товаров 6, 17 и 19 классов." (Решение от 26.03.2001 г) и „1. Заявленная как словесный товарный знак отдельная буква, представляющая собой известное и используемое сокращение ряда технических понятий, имеющих реальную связь с заявленными товарами, но которая дает традиционное и быть оставлена для свободного использования рынком как описательное обозначение (В дополнение к решению Федерального Верховного Суда, Охрана однозначное представление о товарах только в сочетании с дальнейшими сведениями, сама по себе обладает различительной способностью и не должна промышленных прав и авторского права 2001, 161 - Буква „К"). 2. Буква „Е" может быть зарегистрирована для ветросиловых установок и частей таких установок". (Решение от 29.10.2002г.)

В украинском праве есть одна особенность относительно изобразительных товарных знаков, касающаяся не изображения товара, а именно изображения произведения искусства (§4,6). „Изображения особо ценных объектов культурного наследия Украины или объектов всемирного культурного или природного наследия, а также изображения культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, не могут быть зарегистрированы для лиц, не являющихся их владельцами и не имеющих согласия собственников." Таким образом, изображение „Венеры Милосской" или „Моны Лизы" не может быть зарегистрировано без согласия французского правительства. Также не подлежат регистрации изображения Рейхстага, Биг Бэна, очертания Кремля или изображения известных украинских поэтов, как Шевченко (от этого происходят и сложности при регистрации таких имен, как „Пушкин" для водки, что все равно было бы отклонено как богохульство) или также религиозных изображений (например, Казанская Богоматерь, которая сейчас находится во владении Папы). Как раз в вино-водочной промышленности используются имена Чайковского или Шопена. Также и с конфетами „Моцарт" возникли бы трудности. У нас уже, кстати, есть и конфеты „Бетховен".

Вам может многое из того, что я рассказал показаться смешным. Чем занимаются эти люди? Хотят защитить звучание крика петуха или открытия машины, вкус клубники ил1 запах ландыша. Но это же все выходки рекламы, борьба на рынке за каждого покупателя идет в полном разгаре. Фирмы тратят жуткие деньги, чтобы в часы пик или во время особых новостей или фильмов повлиять на покупателя. У нас это доходит до того, что если включаешь телевизор и сидишь за ужином, тебе расскажут как приклеить вставные зубы, какое самое лучшее средство для чистки унитазов или как хорошо женские прокладки впитывают жидкость. Только еще не хватает памперсов для стариков.

Речь идет о защите через товарные знаки от недобросовестной конкуренции. Если нельзя получить на что-либо бумажку, надо идти в суд и доказывать, что у тебя есть незарегистрированный товарный знак, т.е., если заходишь в лавку и там пахнет сиренью, то это моя сеть парикмахерских, а если пахнет лавандой, то может это моя сеть магазинов по продаже постельного белья. А крик петуха может быть для сети магазинов по продаже будильников и часов. Все у нас еще впереди, в будущем.

Какие можно сделать выводы? Европейское Сообщество приблизилось, рынок - 25 стран, и если хочешь выйти на рынок, то надо знать, какие товарные знаки уже защищены для третьих лиц. Чтобы не попасть в ловушку, а защитить свои товары, надо как можно скорее зарегистрировать свой знак в Европейском Сообществе. Я думаю, что пираты не будут ждать, а судебные дела в наших странах очень дорогие. Спасибо за Ваше внимание.

" Сообщения германских патентоведов 2003, стр. 97-100 и KO-ABI-OJ-JO-GU 3/2003, стр. 728-757

© проф., доктор А.В. фон Фюнер, 2004

вернуться в раздел Публикации

desclaimer
Created by mc design - Creative Design Lab
GERMANY, RUSSIA, UKRAINE, UZBEKISTAN, ESTONIA, ALBANIA, KOSOVO, MONGOLIA